明星花樣推薦產品責任如何厘定

從代言人到推薦官體驗官從錄制推薦視頻到直播帶貨

　　7月24日，知名藝人楊迪就2017年幫忙錄制宣傳視頻的兩個網貸App涉嫌詐騙一事發文解釋，并向受害網友道歉。

　　楊迪稱，知曉此事后，他和同事收集和了解了情況，“一定會協助此次事件中被欺騙的用戶追究到底！”并向因視頻推薦而承受損失的觀眾致以歉意，最后喊話這兩個App給網友一個交代。

　　然而，受騙的網友似乎對楊迪的聲明并不買賬。

　　近日，有網友在楊迪的微博下喊話：幫助有利網錄制宣傳視頻可以，但請問有沒有嚴格履行廣告法和其他相關規定明確的應盡義務，對平臺資質的合法合規性以及業務的真實性等進行了核實？

　　在這些爭議背后，是關于明星錄制推薦視頻時的身份認定和責任厘定問題。《法治日報》記者對此進行了采訪。

　　推薦視頻受廣告法制約

　　不能變換說法逃避責任

　　據中國政法大學知識產權研究中心特約研究員李俊慧介紹，明星等廣告代言人的代言責任，主要包括不得對沒有事實依據的產品或服務，提供推薦或證明；不得對未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明；代言廣告被判構成虛假廣告的，在特定情形下，對給消費者造成的損失承擔連帶責任。

　　在李俊慧看來，對于明星為企業錄制的非代言人身份視頻，只要該視頻內容對相關企業的產品或服務具有證明、推薦性質，就應該視為廣告代言人，承擔相應的代言責任。其中，如果明星錄制的類似視頻沒有收取代言費用，或者是在參與特定電視節目，按照節目組的要求，在節目中按照腳本讀出相應的具有廣告性質的內容，這種情況下，廣告代言責任應由相應的制作者（節目制作）或發布者（內容播放單位）承擔。

　　關于明星錄制宣傳視頻的法律責任，中國傳媒大學文化產業管理學院法律系主任鄭寧對《法治日報》記者解釋說，明星以非代言人身份為企業錄制宣傳視頻，在現行法律下可能被認定為兩種身份，并承擔不同的法律責任：

　　其一是廣告表演者身份。當商家委托明星錄制視頻宣傳自家商品時，在廣告法上，其宣傳行為類似于在商品的宣傳廣告中進行表演的勞務行為，因此明星的法律地位可能被定性為廣告表演者。根據國家市場監督管理總局公布的涉及“醫藥廣告表演者”事件的典型案例，當商品出現問題時，廣告表演者通常不承擔法律責任，相關責任應由廣告發布者或廣告主承擔。

　　其二是廣告代言人身份。根據廣告協會提出的標準，廣告代言人必須是廣告中出現的廣告主之外的、具有獨立人格的人，以自己的形象或名義為某個商品進行推薦的人，即對于廣告所推銷的商品或服務的受眾而言，屬于較為知名，通過其形象即可辨明身份的，就屬于代言人。

　　“從法律層面來說，明星為企業錄制宣傳推薦視頻時，更多的目的是為了樹立企業形象和實現吸睛效應，但從實質上來講仍改變不了其廣告代言人的身份，依然需對其所代言的廣告承擔相應的法律責任，不能通過變換說法逃避法律責任。”鄭寧說。

　　同時，李俊慧認為，對于明星代言或者宣傳金融類產品來說，一方面，應該按照廣告法要求，甄別明星的代言行為有無違反廣告法要求；另一方面，由于金融服務的合規性問題，明星更應該謹慎代言此類產品，一旦所代言的產品被認定構成犯罪，如果明星確實不明知或應知，那么可以考慮讓明星在收取的代言費范圍內，對受損害的消費者承擔相應的補償責任，“這主要是基于明星應對自身名譽或名譽商業化承擔更大的注意義務，避免明星效應被不法分子惡意濫用”。

　　直播平臺出現花樣稱謂

　　實際身份為廣告代言人

　　7月29日，市場監管總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見(征求意見稿)》，明確提出直播內容構成商業廣告的，主播應履行代言人的責任與義務。

　　不少網友直言——明星們還敢直播帶貨嗎？

　　但《法治日報》記者調查發現，除了產品代言人、錄制祝福視頻等方式外，在直播帶貨盛行之后，在各個直播平臺還出現了大量“明星推薦官”“首席體驗官”這樣稱謂的角色，也就是明星推薦產品。

　　“為了規避廣告法、電子商務法等相關法律法規，企業以及明星等開始刻意回避‘廣告代言人’這五個字，使用‘形象大使’‘推薦官’等稱呼。這種做法相當于掛羊頭賣狗肉，其本質上還是屬于廣告代言人。只要涉及推廣商家或提升了商家產品及服務的美譽度，都可以認為是廣告代言。明星不能一邊攫取粉絲流量的紅利，一邊又在產品出現問題后撇清關系。”中國人民大學法學院教授劉俊海在接受《法治日報》記者采訪時說。

　　鄭寧說，廣告法第三十八條規定，廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

　　“為了規避法律風險，一些企業在直播平臺上以‘明星推薦官’‘首席體驗官’等身份，以打擦邊球的方式變相地請明星代言。但依據前述廣告協會提出的標準，從法律層面來說，這些所謂的推薦官、體驗官等，從實質上來講仍改變不了其廣告代言人的身份，需對其所代言的廣告承擔相應的法律責任。”鄭寧說。

　　不過，鄭寧也提出，目前還有觀點認為，明星可能構成的法律主體包括五類，分別是廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人和廣告表演者。結合目前明星參與商業直播的業務形態，該觀點認為可以按照直播賬戶的所有主體分為明星自有賬戶進行直播活動、在品牌方等直播賬戶進行直播活動兩種情形。

　　“因為商業直播活動會涉及發布產品的功能介紹、價格、廣告圖片以及網絡銷售頁面鏈接等行為，因此明星主播的法律主體身份認定需要具體情況具體分析。如果將部分明星直播宣傳自有品牌、網店的情況納入考量，情況將更為復雜。”鄭寧分析稱。

　　在鄭寧看來，明星以廣告主、廣告經營者及發布者、廣告代言人、商品或服務推薦人等任一身份參與商業直播時，最關鍵的法律義務在于從各自的角度確保廣告內容的真實性與合法性，各類主體之間存在相互查驗的義務，并由此形成一條完整合規的廣告產業鏈。特殊類型的廣告產品和服務還有專門規定的審查要求與禁止事項。一旦操作不合規或造成他人損害，廣告代言人、商品或服務推薦人須承擔相應的民事侵權責任及行政責任；廣告主、廣告經營者及發布者還有可能承擔刑事責任。

　　有效規制明星推薦責任

　　加大虛假代言查處力度

　　《法治日報》記者梳理發現，目前明星和商業品牌的合作模式，主要有影視綜藝帶火同款、明星線下宣發、產品代言帶貨、街拍私服種草等，觸發不同粉絲的購買習慣。

　　有業內人士稱，粉絲經濟屬于IP和歸屬感消費，更符合當下“90后”甚至“95后”的消費心理。部分明星為品牌代言或參加商業活動，吸引粉絲消費，商家希望帶貨，如果合作得當，明星和企業可以實現雙贏。

　　劉俊海認為，在明星經濟或者粉絲經濟的時代，要有效規制明星在推薦產品時的法律責任，不能只看重經濟效益而忽視社會責任。“要把明星、網紅等人的代言或廣告經營納入法治軌道，不僅造福于廣大消費者，而且有助于打造誠實信用、公平公正、多贏共享的互聯網市場生態環境，對于促進網紅帶貨產業的可持續健康發展是一件好事。”

　　李俊慧建議：首先，明星要珍惜自身的名譽或信譽，不要輕易代言一些看不清、拿不準的新產品或新服務，避免被不當利用；其次，只要明星對相應的產品或服務，實施了證明或推薦行為，即使沒有簽訂廣告代言人協議，就應視為廣告代言，就應承擔廣告代言人責任；其三，加大對明星代言，尤其是虛假代言的查處、責任追究和處罰力度，形成對明星虛假代言的有力震懾和懲戒，促進法治化營商環境和消費者權益保護環境的構建。

　　“盡管目前國內未出現一例實質性要求明星承擔法律責任的案件，但針對金融產品的特點，在廣告代言人責任認定方面，應注重審查明星是否明知廣告內容虛假。應要求明星代言人對廣告主的法律資質、經營狀況、產品情況進行審查，并且遵循廣告法中廣告代言人的親自使用規定。若事后審查發現明星代言人明知金融產品廣告內容虛假但仍然進行代言的，應要求其承擔必要的法律責任。”鄭寧說。

　　鄭寧還特別提到了涉及金融產品的推薦宣傳問題。

　　“隨著金融科技發展日新月異，金融風險日益復雜、投資者結構多樣化，我國應該盡快推出針對金融商品或服務推銷的專門性的管理辦法。從操作層面來說，監管層可以對金融推介實行備案制，未經備案的任何金融服務或產品的推銷行為，均應被嚴厲禁止。接受監管的范圍包括但不限于傳統形式的廣告、互聯網廣告、微信群或者QQ群的推廣。”鄭寧說。

　　同時，鄭寧建議建立懲戒機制，對于未經備案發布的金融服務或產品推銷的廣告，對于廣告主、廣告經營者等相關主體，分別予以不同形式的懲戒。而對于代言人，可以建立黑名單制度，以此警示明星謹慎代言，要求其平衡經濟效益與社會效益，承擔必要的社會責任。

　　□ 本報記者　　 趙 麗

　　□ 本報實習生 秦華民